Иногда, чтобы выполнить работу для контрагента-заказчика, организации нужно привлечь квалифицированного специалиста на временной основе. Например, для подключения оборудования, проданного контрагенту, требуется грамотный электрик, а в штате организации такого специалиста нет. При этом по условиям договора подключение оборудования — это обязанность продавца.

Часто поиск специалиста осложняется тем, что работу нужно выполнить на территории контрагента, а сам он находится далеко от организации-продавца (в другом населенном пункте).
Наконец удается найти грамотного специалиста и договориться с ним о работе в другой местности. Но теперь бухгалтера организации-продавца мучают вопросы: какой договор с ним лучше заключить — трудовой или гражданско-правовой, а если гражданско-правовой, то какой? Как в договоре нужно указать его срок и место работы и не возникнет ли при такой удаленной работе специалиста обособленное подразделение?
Давайте разберемся в этих вопросах с позиций трудового, гражданского и налогового законодательства. Возможны два варианта.

Заключаем срочный трудовой договор

Нюансы срочного трудового договора на время выполнения удаленной работы

Первый вариант, который, как правило, применяется на практике, — заключение со специалистом срочного трудового договора <1>. После заключения трудового договора сразу же направляем его в служебную командировку для подключения оборудования контрагента <2>.
Может получиться так, что сотрудник будет командирован на объект контрагента на весь срок действия трудового договора. Это не запрещено. К тому же срок командировки сейчас нормативно не ограничен. Его определяет сам работодатель в каждой конкретной ситуации — исходя из объема, сложности и других особенностей служебного поручения <3>.

В срочном трудовом договоре, как и в обычном (бессрочном), должны быть прописаны все обязательные условия, требуемые Трудовым кодексом РФ <4>. Учтите, что срочные трудовые договоры могут быть заключены на любой срок в пределах 5 лет, если только иной срок не установлен ТК РФ или другими федеральными законами <5>. Однако есть принципиальная разница между срочными трудовыми договорами, заключенными на срок до 2 месяцев, и договорами, заключенными на более продолжительный срок <6>. Предположим, нам требуется временный специалист на краткосрочную работу (до 2 месяцев). Заключаемый с ним договор на срок до 2 месяцев будет иметь определенные особенности <7>, в частности:
— работнику нельзя устанавливать испытание <8>;
— оплачиваемый отпуск предоставляется или компенсация за неиспользованный отпуск выплачивается работнику из расчета 2 рабочих дня за месяц работы <9> (в отличие от остальных работников, отпуск которым установлен в календарных днях <10>).

Теперь давайте посмотрим, как правильно сформулировать важнейшие условия трудового договора в такой ситуации.

Прописываем в договоре профессию работника.
Поскольку со специалистом заключается трудовой договор, то в нем надо указать трудовую функцию работника <11>. Поэтому указываем профессию, по которой он будет трудиться (например, пишем, что работник принят на работу по профессии слесаря-электрика по ремонту электрооборудования пятого разряда) <12>.
Кроме того, в рассматриваемом случае мы нанимаем работника для выполнения конкретного разового задания, которое должно быть детально сформулировано в трудовом договоре (то есть нужно указать, например, что слесарь-электрик принят на работу для подключения определенного электрооборудования).

Прописываем условие о сроке договора.
Поскольку специалист принимается для выполнения временной работы, то в договоре нужно указать его срок. В нашей ситуации правильно указать период выполнения конкретной работы <13>. Условие о сроке может быть прописано, например, следующим образом.

Настоящий трудовой договор заключен на период выполнения работы по подключению оборудования ООО «Ромашка» и является срочным.
Срок действия договора равен нормативному сроку подключения оборудования и времени, необходимому для проезда к месту выполнения работы и обратно, что составляет 25 календарных дней.

Если же этот срок не будет определен, то есть риск того, что работник будет затягивать выполнение работы. А значит, мы получим претензии от контрагента и к тому же будем вынуждены потратить лишние деньги на зарплату работнику. Поэтому в рассматриваемой ситуации лучше вообще заключать гражданско-правовой договор.

Прописываем условие о месте работы.
Независимо от того, где будет работать временно привлеченный специалист, под местом работы понимается местонахождение организации-работодателя, то есть место его государственной регистрации <14>. Поэтому в качестве места работы в договоре нужно указать наименование вашей организации и ее местонахождение.

Решаем вопрос с обособленным подразделением

Если командировка работника продлится свыше месяца, то может возникнуть вопрос о том, должна ли организация-работодатель встать на учет по месту выполнения работы сотрудником в связи с образованием обособленного подразделения.
Заметим, что обособленное подразделение создается в случае, если объект, на котором трудится работник, отвечает двум условиям <15>:
— он территориально обособлен и по месту его нахождения организацией оборудовано рабочее место;
— это рабочее место является стационарным, то есть создано на срок более месяца.

По мнению Минфина России, если работники организации свыше месяца работают на объекте, не принадлежащем этой организации, то она должна встать на учет в налоговом органе по месту нахождения такого объекта как по месту нахождения обособленного подразделения <16>.
Для того чтобы понять, будет ли в рассматриваемой ситуации создаваться обособленное подразделение, давайте разберемся, что же такое рабочее место. Рабочее место — это не только место, куда работник должен прибыть в связи с его работой, но и место, которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя <17>. Наша организация место выполнения работы привлеченным сотрудником не контролирует, значит, обособленное подразделение не создается. Даже если командировка будет длиться свыше месяца.

Что причитается командированному

Как и любому другому работнику, специалисту, работающему по срочному трудовому договору, при направлении в командировку причитаются суточные, возмещение расходов по проезду и проживанию, а также иных расходов, которые произведены им с ведома или по поручению руководителя <18>.
Также работодатель должен сохранить за ним средний заработок за период командировки (включая дни проезда к объекту и обратно). Поскольку работник направлен в командировку сразу после подписания трудового договора и, соответственно, зарплату до командировки еще не получал, то средний заработок ему нужно определять исходя из тарифной ставки (оклада) <19>. Сдельщику средний заработок нужно рассчитать исходя из сдельных расценок и норм труда.
Все выплаты сотруднику, работающему по срочному трудовому договору, облагаются «зарплатными налогами» так же, как и при любой другой командировке <20>, и учитываются у организации в расходах также в обычном порядке <21>.

Заключаем гражданско-правовой договор

Нюансы оформления гражданско-правового договора на удаленную работу

Теперь посмотрим, можно ли с нашим специалистом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, заключить гражданско-правовой договор (ГПД) о выполнении работы на удаленном объекте (в рассматриваемой ситуации — работы по подключению оборудования контрагента).
Это возможно <22>. Но только нужно правильно сформулировать условия такого договора, чтобы у проверяющих не возникли подозрения, что он маскирует трудовые отношения <23>. Для этого в договоре:
— правильно определите его предмет, указав на выполнение конкретного задания и получение определенного результата (в рассматриваемом случае — подключение оборудования). Не надо писать, что вы заключили договор с электриком. Это может указывать на трудовые отношения с человеком определенной профессии <24>;
— установите срок выполнения работы (можно указать не только конечный срок сдачи всей работы в готовом виде, но и промежуточные сроки сдачи этапов работы) <25>;
— определите цену договора <26>. При этом выплату вознаграждения увяжите со сдачей работы. Предусматривать поэтапную выплату вознаграждения нежелательно;
— не устанавливайте специалисту конкретный режим труда и отдыха.

Имейте в виду, что заключения одного только ГПД недостаточно. Еще нужно будет составлять акты приемки выполненных работ <27>, чтобы потом иметь возможность предъявить претензии специалисту в случае некачественной работы. Не указывайте в актах количество часов, отработанных специалистом.
Также в договоре нужно указать место выполнения работы, то есть объект контрагента и его местонахождение.
Хотим вас успокоить. Поскольку специалист привлекается для выполнения срочной и разовой работы, переквалификация ГПД в трудовой договор в этом случае маловероятна.

Для отражения расчетов со специалистом, работающим по ГПД, используйте счет 76 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами». Не применяйте счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда», так как это может вызвать подозрения у проверяющих, что вы маскируете трудовые отношения гражданско-правовым договором <28>. Кроме того, это некорректно с позиций бухучета <29>.

Нюансы определения цены договора

Цена договора может быть установлена не только единой суммой, но и складываться из вознаграждения специалисту и расходов, связанных с выполнением им работы <30>. В частности, это могут быть транспортные расходы и расходы на проживание. Обратите внимание: от того, что будет входить в цену договора, зависит налогообложение выплат, производимых специалисту. Так, если вы собираетесь уменьшить его налоговую базу по НДФЛ путем предоставления ему профессионального налогового вычета, то выделять в цене договора отдельно дополнительные расходы не надо. Иначе неизбежно будут споры с налоговиками.
А если вы хотите сэкономить на ЕСН, то в договоре нужно указать, что вы, помимо уплаты специалисту «чистого» вознаграждения, компенсируете ему дополнительные расходы <31>. Правда, в таком случае у вас будут споры с налоговиками уже по вопросу о предоставлении специалисту налогового вычета по НДФЛ.

Налогообложение выплат по гражданско-правовому договору

Учитываем расходы для целей налога на прибыль.
Вознаграждение, выплаченное по ГПД, учитывается в расходах для целей налогообложения прибыли. При указании его в договоре единой суммой (то есть без разбивки на «чистое» вознаграждение и дополнительные расходы) оно учитывается в расходах на оплату труда <32>. А если с разбивкой, то «чистое» вознаграждение учитывается в расходах на оплату труда, а суммы, возмещаемые исполнителю в связи с работой на удаленном объекте, — в прочих расходах <33>.

Начисляем ЕСН и пенсионные взносы.
На сумму «чистого» вознаграждения, выплачиваемого специалисту по ГПД, нужно начислить <34>:
— ЕСН (кроме части, зачисляемой в ФСС РФ);
— пенсионные взносы.

Обратите внимание на то, что в налоговую базу по ЕСН и пенсионным взносам не включаются суммы расходов, возмещаемые специалисту в связи с удаленностью его работы <35>. Но нужно, чтобы они были документально подтверждены первичкой (копиями железнодорожных билетов или авиабилетов, гостиничными счетами и т.д.) <35>, а также чтобы договором была предусмотрена оплата таких расходов <31>.

Когда платить взносы на страхование от несчастных случаев.
Взносы на «несчастное» страхование платить не нужно лишь при условии, что в ГПД вы не прописали противоположное, то есть не обязались застраховать специалиста от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний <36>.
В большинстве случаев специалист будет настаивать на включении в договор условия о его страховании от несчастных случаев. Тогда взносы нужно будет начислять на сумму выплаченного специалисту вознаграждения по договору <37>. Соответственно, если вы цену договора разбили на вознаграждение и дополнительные расходы, возмещаемые специалисту, то на суммы возмещения этих расходов взносы не начисляйте, поскольку к вознаграждению они не относятся.
Взносы нужно уплачивать по страховому тарифу, установленному вашей организации (то есть независимо от того, какой тариф установлен контрагенту, для которого выполняется работа) <38>.
Никакой особой формы отчетности по взносам, начисленным с выплат по ГПД, нет. Поэтому отражайте выплаты по ГПД в обычной расчетной ведомости по средствам ФСС (форма 4-ФСС РФ) <39>.

Удерживаем НДФЛ.

Со всей суммы, уплачиваемой исполнителю, при ее фактической выплате нужно удержать НДФЛ <40>. При этом исполнителю можно предоставить профессиональный налоговый вычет на сумму фактически произведенных и документально подтвержденных им расходов, связанных с выполнением работ по ГПД <41>. Учтите, что НК РФ не регламентирует перечень расходов по выполнению ГПД, которые могут быть приняты в уменьшение налоговой базы по НДФЛ. Только возьмите у специалиста заявление на предоставление ему профессионального вычета и копии подтверждающих документов.

Помните, что вычет можно предоставить, только если вы отдельно не выделили в договоре эти дополнительные расходы как издержки специалиста, возмещаемые заказчиком. В такой ситуации спор с налоговиками по вопросу о вычете маловероятен.

Если же вы выделили в договоре эти расходы как отдельно возмещаемые, то правомерность предоставления вычета вам наверняка придется отстаивать в суде. По мнению Минфина России, расходы на проезд и проживание, произведенные физическим лицом при оказании услуг по ГПД, непосредственно связаны с получением им дохода. Поэтому они возмещаются заказчиком в интересах исполнителя, и суммы возмещения — его доход, облагаемый НДФЛ. И поскольку эти затраты возмещаются исполнителю организацией, то их, по мнению Минфина, нельзя принять в качестве профессиональных налоговых вычетов <42>. Конечно, с такой позицией можно и поспорить в части того, что доход у исполнителя есть, а профессиональный вычет на сумму расходов, связанных с его получением, предоставить ему нельзя.

Суды вообще заняли позицию, согласно которой предусмотренная ГПД компенсация расходов исполнителя не является его доходом. И потому не включается в вознаграждение и не облагается НДФЛ <43>.
Поэтому если вы хотите снизить вероятность споров с налоговиками по вопросу о предоставлении профессионального вычета по НДФЛ, то не выделяйте в ГПД отдельно расходы, возмещаемые исполнителю. Правда, при таком варианте всю сумму вознаграждения вам придется включить в налоговую базу по ЕСН. Так что решайте сами, что для вас в конкретной ситуации предпочтительнее.

Налоговая экономия при заключении гражданско-правового договора

А теперь давайте рассмотрим налогообложение выплат по ГПД и по трудовому договору. Проиллюстрируем это на примере.

Пример сравнения начисленных налогов с выплат по трудовому и гражданско-правовому договору

Условие

Организация заключила два договора:
1) трудовой договор с работником сроком на 1 месяц с окладом 30 000 руб.;
2) ГПД с исполнителем сроком на 1 месяц с вознаграждением 30 000 руб.
Организации присвоен класс профессионального риска 19. Тариф страховых взносов по «несчастному» страхованию составляет 2,5% <44>. В ГПД уплата взносов на «несчастное» страхование предусмотрена.
Рассчитаем сумму налогов и взносов по обоим договорам.

Решение

С выплат по трудовому договору начислены:
— ЕСН в размере 7800 руб. (30 000 руб. x 26%);
— взносы на «несчастное» страхование в размере 750 руб. (30 000 руб. x 2,5%).
Итого: работодатель уплатит по трудовому договору налоги и взносы на общую сумму 8550 руб. (7800 руб. + 750 руб.).
С выплат по ГПД начислены:
— ЕСН в размере 6930 руб. (30 000 руб. x (26% — 2,9%));
— взносы на «несчастное» страхование в размере 750 руб. (30 000 руб. x 2,5%).
Итого: заказчик уплатит налоги и взносы на сумму 7680 руб. (6930 руб. + 750 руб.).
Разница в налогообложении составит 870 руб. (8550 руб. — 7680 руб.).

Как видим, с точки зрения налогообложения экономия на налогах при заключении ГПД небольшая.

* * *

Несмотря на незначительную экономию на налогах, ГПД во многих отношениях проще, потому что придется оформлять меньше бумаг — не потребуется вести кадровую документацию. Не придется в рассматриваемой ситуации оформлять командировку и учитывать лимиты командировочных расходов.

Предупреди руководителя
При выборе варианта оформления отношений со специалистом следует учитывать, что в случае заключения ГПД организация в большей степени обезопасит себя от рисков, связанных с некачественным выполнением работы. Так, заключение ГПД предоставляет возможность контроля качества работы при подписании актов приемки и предъявления претензий исполнителю <45>.

Кроме того, можно сэкономить на выплатах, положенных работникам по трудовому договору (в частности, на компенсации при увольнении за неиспользованные дни отпуска).
Поэтому в ситуации, когда речь идет о выполнении разовой краткосрочной работы на объекте заказчика, лучше все же оформлять гражданско-правовой договор.

Источник: Про испытательный срок

———————————
<1> Статьи 58, 59 ТК РФ.
<2> Статья 166 ТК РФ.
<3> Пункт 4 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749.
<4> Статья 57 ТК РФ.
<5> Статья 58 ТК РФ.
<6> Статьи 58, 59, гл. 45 ТК РФ.
<7> Статья 59, гл. 45 ТК РФ.
<8> Статьи 70, 289 ТК РФ.
<9> Статья 291 ТК РФ.
<10> Статьи 115, 139 ТК РФ.
<11> Статьи 15, 57 ТК РФ.
<12> Статья 57 ТК РФ; § 168 Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих. Вып. 2. Ч. 2, утв. Постановлением Минтруда России от 15.11.1999 N 45.
<13> Статьи 57, 59 ТК РФ.
<15> Пункт 2 ст. 11 НК РФ.
<16> Письмо Минфина России от 04.05.2007 N 03-02-07/1-216.
<17> Статья 209 ТК РФ.
<18> Статьи 167, 168 ТК РФ.
<19> Статья 139 ТК РФ; п. 8 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922.
<20> Пункт 1 ст. 236, пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ; п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»; п. 10 Перечня выплат, утв. Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 765.
<21> Подпункт 12 п. 1 ст. 264, п. 6 ст. 255 НК РФ.
<22> Статья 702 ГК РФ.
<23> Статья 11 ТК РФ; Письмо УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@; Письмо Минфина России от 11.02.2005 N 03-05-02-04/25.
<24> Статьи 15, 57 ТК РФ.
<25> Статья 708 ГК РФ.
<26> Статья 709 ГК РФ.
<27> Статья 720 ГК РФ.
<28> Постановление ФАС ЗСО от 31.01.2007 N Ф04-9505/2006(30537-А70-25).
<29> План счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утв. Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н.
<30> Пункт 2 ст. 709 ГК РФ.
<31> Письмо Минфина России от 14.07.2006 N 03-05-02-04/189.
<44> Приказ Минздравсоцразвития России от 18.12.2006 N 857; ст. 1 Федерального закона от 25.11.2008 N 217-ФЗ «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов».
<45> Статья 723 ГК РФ.
<32> Пункт 21 ст. 255 НК РФ.
<33> Подпункт 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.
<34> Пункт 1 ст. 236, п. 3 ст. 238 НК РФ.
<35> Абзац 8 пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ.
<36> Пункт 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»; п. п. 2, 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утв. Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184.
<37> Пункты 3, 4 Правил, утв. Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184.
<38> Статья 22 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ.
<39> Подпункт 17 п. 2 ст. 17, абз. 2 п. 1 ст. 24 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ; Постановление ФСС РФ от 22.12.2004 N 111.
<40> Пункт 1 ст. 210, п. 4 ст. 226 НК РФ; Письма Минфина России от 19.11.2008 N 03-04-06-01/344, от 21.04.2008 N 03-04-06-01/96.
<41> Пункт 2 ст. 221 НК РФ.
<42> Письмо Минфина России от 21.04.2008 N 03-04-06-01/96.
<43> Постановления ФАС ДВО от 16.12.2008 N Ф03-5362/2008; ФАС СЗО от 06.03.2007 N А56-10568/2005; ФАС ВВО от 14.05.2007 N А43-7991/2006-30-215.